委托理财型受贿犯罪司法认定

发布日期:2019-09-10 03:38   来源:未知   

  准确认定委托理财型受贿,必须对这种新型受贿犯罪的本质、特征以及形式等基础问题进行整体的把握,这是深入挖掘司法实践疑难问题与全面阐释针对性司法适用规则的理论前提。

  委托理财型受贿犯罪是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,将资金交付请托人,以委托请托人投资证券期货、购买理财产品、投入资产管理项目、借贷他人获取利息或者其他委托理财的名义,获取根本不存在的理财“收益”,或者获取的理财“收益”明显高于出资应得收益。行为人构成委托理财型受贿犯罪的责任基础在于其利用职务便利为他人谋取利益,以此交换根本不存在的理财收益或者不应当获取的超额理财收益。委托理财型受贿犯罪的特征具体体现在其与传统受贿犯罪及其他新型受贿犯罪的动态比较之中。

  其一,委托理财型受贿犯罪区别于传统受贿犯罪的特点集中体现在国家工作人员在权钱交易关系中实际出资。

  众所周知,委托理财关系中最基本的特征是委托人将资金交给受托人管理,受托人在理财后将投资收益返还给委托人。正因如此,当国家工作人员未实际出资却获取证券、期货等投资“收益”,其中也就根本不存在有所谓的“委托理财”的事实。从本质上看,这种行为只是借用理财名义直接收受请托人财物的典型受贿行为,在刑法适用上不存在疑难根本就不是一种新型受贿犯罪类型。《新型受贿意见》第4条规定未实际出资而获取“收益”以受贿论处,与其说是司法解释,倒不如说是对社会上意在借此形式收受贿赂者的禁止性宣示与刑罚震慑,对新型受贿犯罪的司法认定并无太多指导价值,反而容易模糊委托理财型受贿犯罪的焦点问题。

  《新型受贿意见》将本在司法实践中并无太大争议的传统受贿犯罪类型规定于第4条前半部分,其主要原因在于与中纪委于2007年6月8日印发的《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》(以下简称《八项禁令》)形成对应。因为,从内容上看,《新型受贿意见》有关委托理财型受贿的行为方式几乎完全照搬了《八项禁令》中的有关规定。所不同的是,《八项禁令》的语句结构是“严格禁止…”而《新型受贿意见》则使用了更符合法律文本特点的“…的,以受贿论处”的结构。按照惯例,党在自己的纪律文件中对明显违法违纪的行为进行禁止性的重申是比较常见的,本身也并无不妥。但在作为司法解释性质文件的《新型受贿意见》中也作此重申,却略显不妥。首先,司法解释的主要功能在于规范指导司法活动,保证刑事法律得到统一、正确的实施,而国家工作人员未实际出资却获得收益的行为除了打着“委托理财”的旗号以外,与传统意义上的受贿并无二致,司法实践似乎并不需要指导和统一。其次,从《新型受贿意见》的起草背景和目的来看,其意图是通过对十种受贿犯罪行为的认定,防止腐败分子以合法的市场经济交易形式掩盖非法的行贿、受贿行为。但在前述情况下,委托理财只是纯粹的借口而已,“合法的市场经济交易”即使形式上也都根本不存在。显然,将这种情形规定于《新型受贿意见》中与其起草的初衷不完全吻合。最后,将以各种虚构名义实施的受贿行为分别加以规定也不符合制定法律文件时应遵循的“经济、效益”原则。在司法实践中,国家工作人员与请托人之间可以事先虚构出各种各样的财产流转关系,再以此关系作为借口实施行受贿活动。这些关系可以包括委托理财、交易、投资、借贷、保管等,不一而足。如果按照《新型受贿意见》第4条前半部分的模式,对那些仅是当事人虚构出来的事由均一一加以明确,不知需要多少条文方能将之穷尽。事实上,即使认为上述行为具有一定隐蔽性需要在司法解释中将其犯罪性质予以明确,也完全可以用类似“使用虚构的理由收受他人财物的,以受贿论处”这样概括性的条文加以归纳。

  所以,笔者认为,虽然国家工作人员未实际出资的情况下获取所谓的“理财收益”也是以“委托理财”名义实施的受贿行为,在学理上可以归入委托理财型受贿加以讨论,且在党的纪律文件或者普法告示等文件中作出宣示性、重申性的禁止规定并无不可。但是,由于这种情况实际上只是一种传统受贿犯罪行为而非委托理财型受贿犯罪,没有必要机械地为了与党纪“无缝对接”而将本身并无太律适用争议的问题规定在司法解释中。在今后职务犯罪司法解释的制定过程中,有必要避免这种纪律文件与司法解释不加区分地紧密联系的情况出现。

  其二,委托理财型受贿犯罪区别于其他新型受贿犯罪的特点集中体现在这种权钱交易行为发生于国家工作人员与请托人之间形成的委托与受托理财关系之中,而非其他显著不公平的商品买卖、股权转让等交易关系。

  交易型受贿犯罪可以表现为国家工作人员以明显低于市场的价格购买请托人提供的房屋、汽车等大宗商品,干股型受贿犯罪也可以表现为国家工作人员以低价购买高价股权。因此,与委托理财型受贿犯罪一样,在交易型受贿等新型受贿犯罪中,国家工作人员同样实际出资。但是,交易型受贿、干股型受贿等新型受贿犯罪发生于商品、股权等交易环节,本质上是资金与产权之间的一种不公平交易。但无论是商品产权,还是股份产权,其与市场价格之间的差额利益,是请托人基于国家工作人员利用职务便利为其谋取利益而无偿予以让渡的。交易环节表面上的“不公平”被国家工作人员有倾向性的职务行为的介入而“公平化”了。委托理财型受贿犯罪发生在委托与受托理财环节,本质上是国家工作人员资金的一种不公平增值。由于资金在市场中本身可以视为一种具有价格的商品,资金使用权的对价就是利息因此,在国家工作人员实际出资的情况下,客观上投入了资金使用权的机会成本,不能忽略其相关资金应得的增值利益。同时,在当前的各种委托理财项目中,投资对象具有多元性,理财风险具有不可预测性,理财收益率具有不稳定性,这些因素共同导致投资理财收益具有高度不确定。这决定了在委托理财型受贿的司法认定中,必须就理财收益的真实性与应得性问题进行深入研判,不仅需要正确地认定具有贿赂性质的不真实收益与不应得收益,而且应当保障国家工作人员合法的财产权与获取资金正当增值的权利。

  委托理财型受贿犯罪具体表现为两种形式:一是国家工作人员实际出资,但其出资并没有生成的理财收益,却仍然收受请托人以投资理财收益的名义所给付的获利。二是国家工作人员实际出资,但其获取的理财收益超过该项出资所应当得到的收益。

  对于第一种情况是否构成委托理财型受贿,实践中分歧较大,《新型受贿意见》没有予以规定。有的观点认为,既然出资并未生成理财收益,就不存在真实的利益获取基础,国家工作人员如果收受所谓投资理财收益,就是利用职务便利为他人谋取利益的对价,相关数额达到犯罪标准的,应以受贿罪定罪处罚;不同意见认为,国家工作人员确实进行了投资,至于因为出现请托人未按国家工作人员的要求用于投资理财等因素造成不存在实际理财收益,责任不在国家工作人员,即使国家工作人员收受了请托人以投资理财的名义所送的“收益”,也不应认定构成受贿罪。实际上,司法实践中之所以对此存在较大争议,主要是因为没有深刻把握国家工作人员出资后收取客观上并不存在的理财“收益”这一问题的本质归属,即委托理财收益的真实性辨识问题。笔者认为,在国家工作人员与请托人明知理财收益不真实的情况下,前者利用职务便利为后者谋取利益,后者用自有资金给付前者收益,应当是贿赂双方故意建构的、委托理财框架掩盖下的权钱交易关系。在司法实践中区分委托理财收益的真实性与虚假性,必须综合案件事实与证据,从理财投资规律、职务谋利与非法收益之间的关系、委托与受托的本质内容等角度予以全面考察。

  对于第二种情况,实践中分歧更大。一种意见认为,国家工作人员虽然实际出资,但对于其所获“收益”高于实际出资应得收益的部分,应以受贿罪定罪处罚;另一种意见认为,在这种情况中,国家工作人员确实投了资,至于是否盈利,以及实际盈利数额多少不是他能决定或者应该负责的,不能因为所获“收益”额比实际盈利数额高就确定国家工作人员构成受贿犯罪。根据《新型受贿意见》第4条的规定,国家工作人员虽然实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处,受贿数额以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。可见,司法解释采纳了后一种意见。但是,这种区分高于应得收益与明显高于应得收益的受贿性质认定标准是否符合委托理财型受贿犯罪的实际情况与受贿犯罪刑法基本原理?对此,笔者持不同看法。法律之所以对委托理财型受贿进行犯罪性评价,并不是因为国家工作人员的获利显著超过合理标准,在合理收益率无法确定的情况下,需要以“明显”为标准划分罪与非罪的界限——实际获利超过理财行为在客观上应当获得的收益。在请托人客观上从事了理财活动与投资项目的情况下,这种应得收益是可以通过全案证据予以判断与分析的。所以,国家工作人员在委托理财关系中获取收益是否构成受贿犯罪,并非实际获利率与理财应然收益率差额的合理性辨正问题,而是委托理财收益的应得性判断问题。

  通过对委托理财型受贿犯罪基础问题进行探讨,我们可以清楚地看到:“财”是理的基础,国家工作人员没有出资而获取所谓收益,可以直接在传统受贿犯罪规范框架下进行定性与数额认定。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,实际交付请托人资金委托其理财并获取“收益”的,必须对理财收益真实性进行评判;在理财收益客观存在的情况下,必须对理财收益应得性进行分析。失实或者不应得的理财“收益”与具有倾向性的职务行为之间形成腐败交易关系,是委托理财型受贿构成犯罪的本质基础。

  在实际出资的情况下,并不是所有的国家工作人员都要求请托人进行真实的资本运作,也不是所有的请托人都会使用该项出资进行证券期货投资、购买理财产品、对外借贷收取利息等。然而,《新型受贿意见》第4条基于这一问题的复杂性,并未就如何判断委托理财收益真实性问题作出规定。

  实践中,有的国家工作人员在利用职务上的便利为请托人谋取利益后,出资委托请托人进行理财,每年获取固定收益,收益率高于却从未超过同期银行贷款利率4倍。例如,某市发改委主任于某,利用职务便利对德隆国际实业总公司补办工程项目立项审批手续以及固定资产调节税税率减让等方面给予帮助,于某以其妻子的名义先后两次交给该公司100万元人民币,并约定了不超过银行同期利率4倍的收益比率,先后从德隆公司领取170万元。根据《合同法》第211条与《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定,银行同期贷款利率的4倍之内的利息应属合法。从表面上看,国家工作人员委托他人理财并收取合法利息,其获取的委托理财收益符合市场规律,对其以受贿论处并无法律依据。

  对此,理论上一般认为,开码资料根据《新型受贿意见》第4条的规定,国家工作人员委托他人理财,获取正常且合法的收益,不能认定为受贿犯罪2更有论者进一步建议,有必要直接按照《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,以银行同期贷款利率的4倍为标尺,回报率没有明显超过该比率的,虽然此类行为也具有权和利交换的因素,但考虑到目前证券期货市场尚不规范的实情,从刑法的谦抑性考虑,可以作为借贷行为看待,或者进一步将作为违纪行为处理,但不宜轻易作为受贿犯罪处理。

  笔者认为,应当在全面理解《新型受贿意见》第4条的基础上进行委托理财型受贿犯罪的定性判断与数额认定,只有在缜密分析国家工作人员获取的委理财收益是否具有真实性的基础上,才能进一步判断收益应得性以及是否超过的问题。实践中,有的国家工作人员交付几十万元、上百万元资金后堂而皇之有条件地每年收取15%~20%的巨额投资回报,请托人收取出资并不实际操作的,行为双方的所谓委托理财关系、出资、接收资金均指向一个目的-一掩饰谋取不正当利益与收受贿赂的腐败交易关系。在个别职务犯罪案件中,请托人甚至供述从未打算使用国家工作人员给付的资金进行真实的证券期货投资或借贷他人收取利息,司法人员查询请托人操作证券期货投资的资金账户与证券账户后也能够证实,国家工作人员资金在尚未开展投资、投资尚未收益或者实际出现亏损的情况下,仍然从请托人处获取“利润”。在这种情况下无视理财收益真实性的辨识问题,机械地强调收益率的正常性,从而直接否定涉案行为的受贿性质,实际上是将请托人从事理财运作与根本没有实施投资行为进行不当混同,忽略了《新型受贿意见》第4条规定的应有之义。

  国家工作人员交付请托人理财本金索取或收受符合正常收益率标准的利润,能否以受贿论处,关键在于综合个案证据,以客观的、联系的视角辨识委托理财收益的真实性,从而判断其是否属于以投资回报为名行受贿之实。

  司法实践中有相当数量的观点将请托人是否具有理财资质作为判断理财数的真实性的关键要素。例如,有意见认为,被委托人是否具备委托理财的资质条件,是区分正常委托理财的投资形式还是以委托理财名义的受贿的一大因素。也有论者指出,对于需要具备一定资质条件才能接受委托理财的,如果国家工作人员明知请托人根本不具备接受委托投资理财的条件,仍委托其进行理财,请托人确实未将国家工作人员出资用于委托理财的,却以投资理财收益的名义送“收益”,国家工作人员收受的,可认定为受贿。所以,并非不管请托人资质条件如何,只要国家工作人员声称是委托理财,就可以以此为名收取所谓收益。笔者认为,上述观点明显混淆了委托理财型受贿犯罪中的广义理财概念与金融监管中的狭义理财概念。国家工作人员与请托人之间的委托理财关系是一种意思自治下的民事行为,受托理财者完全不需要具备金融监管法律对银行、证券、信托、保险等各类金融理财产品销售机构及其从业人员设定的资质要求。因此,委托理财收益的真实性并非取决于受托理财者是否具有资质,而在于收益的约定与获取是否符合正常的投资实务操作及其规律。正常的委托理财属于民事合同,投资与融资双方地位平等、思表示真实,投资项目明确,收益具有不确定性,投资者应当承担风险。以委托理财为名的受贿行为,国家工作人员通常自拟理财协议、自定甚至不定回报率,双方没有具体的投资项目与资本运作计划,没有短期、中期、长期投资的期限区分,投资方不存在任何风险。国家工作人员获取的收益不符合投资获利的基本特征,属于变相受贿,交付资金的行为是隐瞒受贿实质的幌子,没有影响定性的实际意义。

  同期银行贷款利率3~4倍的回报率在委托理财金融产品中极为罕见,对于私募资金而言亦属相对较高的收益率,实际上具有“高利贷”的性质。在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的情况下,可以初步判断,有了职务行为才有极高水平的收益回报,谋利要件与受财要件形成基础性的对价交换与事实性的因果关系。请托人供述在谋取利益的基础上才同意与国家工作人员建立起委托理财关系,其接受实际出资是基于国家工作人员地位与职务的考虑,即能初步证明获取收益与职务行为的关联性,这种关联性实际上具有排斥理财收益真实性的效果。例如,在海门市原建设局局长张某斌受贿案中,被告人张某斌在一次饭局中询问海门市某路桥建设有限公司负责人徐某其公司是否需要经营资金。徐某心知肚明,表示需要。当时,二人并未讲明利息。不久,张某斌将其自有的100万元人民币交给了徐某。当年年底,徐某以利息回报的名义给了张某斌人民币40万元后,张某斌告知其公司明年的工程会予以安排。其后,张某斌继续提出要向徐某提供集资款,尽管徐某的公司不需要筹集资金,加之其必须向张某斌支付高于同类行业同期民间资金拆借利息的资金筹集成本,但基于张某斌的职务制约力,徐某陆续收取张某斌的集资款570万元,总共给付张某斌利息410万元。徐某的证言笔录证明其给付利息高的原因是基于被告人张永斌的职务。在此类案件中由于国家工作人员为他人谋取利益与请托人勉强给付高额理财收益之间形成切实、充分的构成要件对应,完全可以认定客观上并不存在真实的理财收益。当然,确认言词证据能够作为认定案件的事实基础,显然还应当依靠与该事实存在逻辑关系的其他证据予以补强。故有必要进一步分析请托人是否与其他主体从事过委托理财业务或约定类似高额回报、同期是否可以从其他渠道获取相当数额的资金等。同时,国家工作人员实际交付资金根本没有流向投资领域的,可以补强言词证据,锁定高额收益的受贿性质。

  实践中,有的国家工作人员与请托人约定每年最低回报率,即在所谓的委托理财关系中设定“保底条款”。但是,根据《合同法》第52条的规定,违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效。《证券法》第144条规定,证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》第4条对此进行细化规定:证券公司必须与委托人签订受托投资管理合同以委托人的名义设置证券账户和资金账户,并通过委托人的账户进行受托投资管理;合同中须列明具体的委托事项,受托人根据合同约定的方式管理受托投资;投资的收益和损失归于委托人,受托人有权收取受托投资管理佣金,但不得向委托人承诺收益或分担损失。可见,在受监管的理财项目中,“保底条款”属于违法条款,由于该对价内容涉及合同的核心利益,导致整个委托理财关系因缺乏合法性基础而归于无效。国家工作人员与请托人约定同期银行贷款利率4倍之内的保底收益率,实际上已经超出了正常的委托理财的范畴而形成一种借贷关系,即国家工作人员贷款给请托人。由于国家工作人员形式上是获取委托理财固定收益,但实质上是收取贷款利息,应当直接在借贷关系的语境下评判利息的真实性。没有任何证据表明国家工作人员与请托人之间存在借贷关系基础性事实的,应当认定为受贿。民事法律规范在对借款合同进行形式判断过程中无须考察基础性事实,但刑事法律规范在对国家工作人员借款收息进行实质判断时,必须查证借款人是否存在经营需要。缺少借款基础性事实,请托人在资金充足的情况下向国家工作人员进行高额贷款并支付高额利息,以借贷之名行权钱交易之实,具有明显的贿赂性质。因为行贿方与受贿方的犯罪故意直接指向通过制造借贷关系行给付或收受高额利息之实,国家工作人员收取高额利息不具有真实性,应以受贿论处。司法操作中应当注意,不能直接将国家工作人员获取的所有高额利息收益都认定为受贿,同期银行贷款利率部分的利息仍然可以视为国家工作人员自有资金的使用权在一定期限内的合理对价,应当将超出同期银行贷款利率部分的利息认定为受贿。

  在国家工作人员利用职务便利为委托理财的受托人谋取利益的情形下,其是否构成受贿,关键并不在于是否获取收益,而在于所获收益是否高于出资应得收益。对于出资应得收益以内的部分,国家工作人员原本就有权获得,但是对于出资应得收益以外的部分,国家工作人员无权取得。在一般情形下,“超额部分”如属他人自愿赠予本无可厚非,但如果这种“赠予”结合了国家工作人员利用职权,直接或间接地使受托人获取了不应该获取的利益,这种投资的性质就发生了根本的变化,变成了一种权钱交易,属于行贿受贿行为。而判断国家工作人员所获收益是否高于出资应得收益,首先必须对出资委托他人理财的应得收益进行认定。

  应当看到,不同于金融市场中以理财产品形式出现的狭义上的委托理财司法实践中国家工作人员实施的委托理财行为多属广义上的“委托理财”。广义上的“委托理财”是一个内涵比较简单、外延比较宽泛的经济概念,其实质是“受人之托,代人理财”。委托理财的投资者范围、资产管理者范围、资产范围、资金投向范围均应作广义理解。实践中,以委托理财名义出现的民事活动可能表现为不同的民事法律关系。比如,双方当事人约定委托人自己开立资金账户和股票账户,委托受托人进行投资管理,一切投资后果由委托人承担的,具有委托代理关系性质;双方当事人约定委托人直接将资金交付给受托人,由受托人以自己的名义进行投资管理的,获取的利益归属于委托人或者委托人指定的受益人,具有信托关系性质;双方当事人约定共同出资,利益共享,风险共担的,具有合伙关系性质;双方当事人通过“保底条款”约定固定本息超额收益归受托人所有,投资损失由受托人承担的,由于其实质与民间借贷无异,因而具有借贷关系性质。委托理财所体现的民事法律关系不同与之相对应的用以确定当事人权利义务的法律规则亦有所不同。因此,在对国家工作人员的委托理财“应得收益”进行判断时,应当根据委托理财实际体现的民事法律关系,适用《民法通则》《合同法》《信托法》等不同的民事规则加以调整。

  换言之,在委托代理关系中,受托人利用国家工作人员交付的出资所取得的全部投资收益均应归后者所有,但委托行为前双方约定报酬的,应当从中相应扣除。在信托关系中,信托收益属于委托人或者其指定的受益人。在未指定其他收益人的情况下,信托所产生的收益除约定报酬以外均属国家工作人员的“出资应得收益”。在合伙关系中,合伙当事人利润分配、亏损分担的一般原则是应当按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担。但应当注意的是,在通常情况下,合伙双方可以就利润分配、亏损方案自由协商。但在国家工作人员作为合伙当事人时,由于合伙理财所产生的盈利由请托人进行操作而实现,即使双方按出资比例分配盈利,请托人实际上已多付出了自己的专业技术、技能和智力。在此种情况下,国家工作人员仍然取得超过其出资比例的盈利,该“多收少支”的行为按社会常理已明显不符合市场经济活动中的对价原则,接受方没有给付(相应)对价,显然必须以具有倾向性的职务行为弥补对价空缺。此时,国家工作人员所获得的该部分“盈利”更符合“权钱交易”中对价的特征。因此,在由国家工作人员作为当事人的合伙理财关系中,双方可以约定对付出理财劳动的请托人多分配盈利,但一般不得反向约定对国家工作人员一方多分配盈利。

  通过以上分析不难发现,相比较于《新型受贿意见》有关交易型受贿“明显低于(高于)市场的价格”中“市场价格”的认定“应得收益”在理论上更为确定。这是因为,“市场价格”本身并非由理论上的技术规则确定而是直接源于市场形成,而“应得收益”的确定则可以遵循相关法律规则。但这是否意味着在司法实践中“应得收益”比“市场价格”更容易认定对此,笔者认为,委托理财型受贿中应得收益的确定相对于交易型受贿中市场价格而言更为困难。排除一般商品交易中的优惠价格以及特殊商品基于流动性差异所产生的折价因素之外,商品市场价格的确定在很大程度上可以归结为技术测算问题,司法实践中可以委托价格鉴定机构对房屋、汽车等贿赂物品进行估价。股票、期货等委托理财应得收益的确定属于证据综合判定问题,必须要根据请托人收取国家工作人员实际投资后进行理财操作的实际情况予以系统把握。因为,当国家工作人员与请托人形成的是委托代理、信托、合伙等性质的委托理财时,前者的“应得收益”直接与后者的理财活动挂钩。此时,对后者的理财操作情况决定了“应得收益”的认定规则。

  其一,请托人在取得国家工作人员出资后,将受托资金单独设立新账户或者使用国家工作人员原有账户进行管理。这种情况下,资金的各种流向清晰可查,只需通过查询相关账户中的交易记录计算委托理财的盈亏情况,根据资金记录即可确定应得收益。

  其二,请托人在取得国家工作人员出资后,将受托资金存入自有资金账户,如证券、期货或者其他现金账户,在投资时与自有资金一并进行操作。对于这种情况,确定资金收益则相对复杂。时下,有些请托人将受托资金与自有资金共存于一个账户之内进行投资,在一定期限后以收益率较高的投资作为“委托理财”,以余下收益率不高甚至亏损的投资作为“自行投资”,从而支付给国家工作人员较高的“应得收益”。笔者认为,这种做法是一种刻意规避法律的行为,因而应当被认定为无效。根据民法原理,币是种类物,当不同所有权人的同种货币发生混同时,其所有权只能通过品种、数量等度量衡单位加以确定和体现。此时,被混同的货币为不同所有人按份共有,共有人以自己的资金数额和比例对共有的货币及其产生的孳息享有权利。同样地,在国家工作人员的委托资金与请托人的自有资金共存于一个账户之中时,账户内的所有资金为国家工作人员与请托人按份共有,前者以其资金份额对账户内的资金享有权利。当请托人利用账户内资金投资产生收益后,国家工作人员与请托人应当以各自的资金份额对收益进行分配。所以,在国家工作人员资金与请托人资金在相关账户内没有变动的情况下,由于请托人将国家工作人员资金与自有资金混同于一个资金账户进行资本运作,无法通过账面信息直接认定国家工作人员资金所对应的应得收益,有效的替代性解决办法是,计算账户内所有收益的基础上,按照资金投入比例区分两项资金的对应收益,由此确定国家工作人员的应得收益。同时,应当认识到,在现实的经济环境下,许多投资账户本身时常处于动态流转之中。比如,由于委托理财的投资方式不限于证券、期货,请托人可以支取资金从事诸如投资实业、民间借贷等其他经营活动;也可以从投资账户中支取或者存入资金以从事私人业务。此外,证券、期货的买入或卖出也会引起投资账户内资金余额的增减。随着账户资金的流转,国家工作人员的资金份额就会随之提高或稀释。当资金流转频繁到一定程度时对国家工作人员的应得收益计算无疑会异常复杂烦琐,此时可能需要借助专业的审计、会计人员帮助厘定具体的“应得收益”数额。此外,有必要指出的是将国家工作人员的委托资金与请托人的自有资金混同存入同一账户固然容易造成事后国家工作人员的投资应得收益认定困难,但这并不意味着当事人在事前无法避免这种困难。金钱是种类物,种类物经特定化之后可以变为特定物,而特定物产生的孳息仅归特定物所有权人享有。就委托理财而言,如果请托人在利用共用账户资金从事某项投资时,事先声明此项投资是专为委托人进行的,则该投资资金就可从账户资金中特定化,被赋予独立的意义,该投资所产生的收益应当全部归委托人享有。

  其三,请托人在取得国家工作人员出资后,既不投入任何资金账户进行理财操作,也不使用这笔进行借贷等活动收取利息资本收益,而是挪作他用,择日使用相同或相当数量的资金进行理财或者投资。由于金钱是种类物,加上国家工作人员出资委托他人从事投资的行为属于非正式理财,不需要像银行、信托公司等正式理财项目一样严格禁止违反合同约定将理财资金挪作他用,请托人可以按照现实需要灵活运用资金。这种国家工作人员与请托人之间的经济往来关系在实践中也是比较常见的。因为国家工作人员的资金没有投入理财项目,理财收益的真实性便存在疑问;因为请托人确实也进行了相关理财投资,也需要对该笔收益的应得情况进行判断。这实际上就是一个理财收益真实性与应得性交织的刑法判断问题。笔者认为,在这种情况下认定国家工作人员出资应得收益,应当结合真实性、时间性、比例性这三个要求予以综合把握。真实性要求是指请托人操作的委托投资理财必须是真实的投资理财项目,不能单纯按照请托人供述予以认定,必须有明确的资金流向与合法的收益回报予以证明。如果请托人收取国家工作人员出资后没有从事任何投资却以委托理财为名给付本金与“收益”,收益部分就是变相贿赂。时间性要求是指请托人操作自有资金进行理财或投资的收益取得时间必须是在其收取国家工作人员出资之后。请托人没有使用国家工作人员的资金进行理财,而是将自己之前获取的投资收益予以给付,本质上是无偿赠送利益,由于其对价为国家工作人员具有倾向性的职务行为,显然也是一种贿赂,不能认定为应得利益。比例性要求是指请托人使用自有资金作为国家工作人员出资的替代进行理财获取的收益,理财资金数额大于国家工作人员出资额的,应当按照后者的出资比例进行给付,超过部分不能认定为应得收益;如果请托人在收取出资后进行理财所动用的资金中自有资金少于或等于国家工作人员出资额的,可是视为请托人将国家工作人员的部分或全部资金用于投资,真实的获利数额均可以认定为出资应得收益。

  根据《新型受贿意见》有关委托理财型受贿的规定,在国家工作人员进行实际出资的情形下,其获取的“收益”必须在“明显高于”出资应得收益时方构成受贿罪。由此引出的问题是,当国家工作人员获取的“收益”高于出资应得收益的数额已达到受贿罪法定数额标准,但相比于数额巨大的委托资金而言又尚不“明显”时,其是否应当以受贿罪论处?从“明显高于”的语法结构上来看,“明显”作为程度副词对“高于”起着限定作用,也就是说,国家工作人员所获取的“收益”不仅要高于其出资应得收益,且必须达到“明显”的程度才能以受贿罪论处;反之,如果“高于”的程度不明显,则即使超过数额达到5000元的追诉标准,亦不能进行定罪处罚。

  综观《新型受贿意见》,除了委托理财型受贿以外,在交易型受贿的成立标准中亦有“明显”的限制性条件。对于如何理解委托理财型受贿中的“明显”,司法实践中比较权威的解读为:“明显”是对超过理财应得收益的获利部分以受贿论处在客观上的一种程度限制。因为,现实生活中投资收益及其比例均具有不确定性,尤其是在具有高风险、高回报特点的证券、期货领域,如果将所有的所获“收益”额高于应得收益额的情况都认定为受贿,则未免打击面过宽,也有违情理。只有在客观上所获“收益”额明显高于应得收益额的情况下认定为受贿,才既合法又合理。。刑法理论上一般也认为《新型受贿意见》在委托理财型的认定标准中设置“明显”这一程度要求是基于“查处大案、要案”控制刑事打击面的考虑而有意为之,用“明显”要求对受贿犯罪构成进行程度控制的做法是《新型受贿意见》贯彻宽严相济刑事政策的具体体现。笔者认为,在委托理财型受贿的认定标准中设置“明显”要求看似源于司法实践中的实际情形作出,并能突出受贿犯罪的惩治重点,但仔细观之,既无理论上的必要性,也无实践中的可行性,更有突破罪刑法定原则之嫌。国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益,获取利润高于出资应得收益的,就应当以受贿论处,不必设置“明显”超过的程度限制。

  首先,委托理财型受贿的自身特征决定了设置“明显”要求没有必要。与交易型受贿中“市场价格”先天的模糊性和动态性不同,“出资应得收益额”本身在理论上是确定和静止的。“市场价格”是一个由市场自发形成的,在客观上表现为在一定区间内浮动的价格段。对于价格动辄几十元、上百万元的房产、汽车等大件商品而言,其市场价格的浮动空间也相应较大。在司法认定中,虽然可以通过委托价格事务所等机构对商品进行估价的方式获得技术上的认定价格,但该价格毕竟是经过估算和拟制得出的。当实际交易价格与估算价格在数额上存在一定偏差但比例差别不大时,即使其相差数额超过受贿罪5000元的起刑数额甚至5万元的法定刑升格标准,也很难绝对认定该交易价格偏离了实际的市场价格。而在委托理财型受贿中,广义上的委托理财虽然涵盖不同的民事法律关系,但具体到每一种关系都有明确的收益认定规则。即使理财涉及的金额非常大,但只要依据相应的判断规则仍能精确地计算出委托人的“出资应得收益额”。实践中有观点认为,判断出资应得收益非常重要却十分复杂应当根据行为人当时当地的一般行情予以认定。这显然是基于应得收益认定疑难的现实而将其替换为合理收益的概念偷换,在法律论证上存在根本性的逻辑错误。虽然在实践中委托理财的操作可能较为复杂,精确查证“出资应得收益额”会存在困难,但对“出资应得收益额”的查证毕竟是刑事诉讼层面的证明问题,对于该问题的处理,完全可以通过证据规则的确立、证明方法的改进来解决。我们不能因为现实生活中委托理财的投资收益及其比例不容易查证和确定,就人为地将本属于犯罪构成要件内容的犯罪数额标准抬高。

  其次,从委托理财型受贿司法认定规定的角度来看,“明显高于”标准缺乏适用上的可行性。在受贿犯罪中,受贿数额通常被认为是区分受贿犯罪与一般受贿行为的重要参考指标,在受贿犯罪的定性定量过程中起着举足轻重的作用。作为受贿犯罪成立的量化标准,对犯罪数额的规定及认定规则本身首先应当符合“标准”的基本要求,即必须明确化和具体化。本属于犯罪客观要件一部分的犯罪数额,就更应尽可能地做到形式化和非价值化,从而使人们在司法认定中通过简单的事实判断就能准确地得出结论。但是,“明显”高于标准显然并不符合这一要求。在汉语中,“明显”属于程度副词意为“清楚地显露出来,容易让人看出或感觉到”。“明显高于”意味着国家工作人员的“所得收益”与“投资应得收益”之间差距必须“清楚地显露出来”。但是“明显”本身是一个极具价值色彩的词汇,对“明显”的判断并非形式判断而是实质判断,需要根据社会观念、主观识别、政策立场作出价值选择。在受贿罪具体构成要件的认定环节就进行实质判断或者价值选择,难免会造成控辩意见在是否“明显”问题上相持不下的司法困境。此外,就现实情况而言,实践中的委托理财形式多样,风险大小及收益率高低各不相同,在一定期限内交易次数也不存在限制,这就导致了通过理财活动获取巨额利润或者造成巨大损失均具有现实的可能性。如果说交易型受贿中,对于是否明显高于市场价格多少还能运用社会大众的一般认识来大致判断的话,那么在委托理财型受贿中要想形成一定时期内各种投资理财的合理收益率就几乎成了不可能完成的任务。国家工作人员实际出资后很多情况下会委托请托人进行证券投资等理财活动,而证券市场涨跌不定、起伏无常。例如,1996年10月至12月初,上证综合指数涨幅达120%,深证成分指数涨幅达340%;(12006年年底上证指数收盘于2675.47点,2007年上半年最高点竟收盘于4335.96点,沪市约400只股票涨幅翻倍,占沪市A股半数,100只股票半年涨幅超过200%,30只股票涨幅超过300%。在司法实践中计算出资应得收益已经并非易事,在证券价格波动较大的整体市场环境下,判断“明显”高于应得收益更是无法操作。对于权证、货以及即将陆续登场的股指期货等证券衍生产品的资本投资而言,其保证金交易的杠杆效应导致投资收益与风险呈倍数放大,以“明显”高于应得收益作为受贿性质认定的尺度,势必会造成实践中的混乱。

  最后,在委托理财型受贿中以“国家工作人员的实际收益明显高于应得收益”为入罪标准有违反罪刑法定原则之嫌。众所周知,在我国刑法中,受贿罪是为数不多的由法律直接规定定罪量刑数额标准的几种犯罪之一根据刑法规定,受贿罪实际采用了以犯罪数额为主、以其他犯罪情节为辅的入罪标准。其中对于犯罪情节严重与否的认定,确实需要法官从价值的角度进行判断才能得出结论,而这种判断结论实际上存在有较大的曲张空间。但是,对于犯罪数额大小的认定,则只需要凭一般人的认知与基本的对比判断就可以得出结论,也即犯罪数额这一客观要素,记述性地记载于刑法条文之中,其本身的文义几乎确定无疑。对于这样的构成要素,司法者无论基于何种原因,都不应当作出创造性的突破解释,即使这种解释在客观上具有一定的合理性和现实需要综上所述,www.www-84811.com,尽管《新型受贿意见》在委托理财型受贿的认定标准中设置“明显”的程度要求可以抬高受贿罪的定罪门槛,在客观上具有防止刑事打击面过大的作用,但是“明显高于”标准在理论上不符合委托理财的自身特征,在实践中也缺乏适用上的可能性。更主要的是,标准是《新型受贿意见》对刑法中受贿罪数额标准这一记述性构成要素的突破性、创造性解释,这种解释本身有悖于罪刑法定原则的基本要求。因此,笔者认为,在委托理财型受贿中,应当摒弃“明显高于”提法而统一使用“高于”标准,即在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,出资委托请托人进行各种委托理财的情形下,只要其所获“收益”高于出资应得收益的部分达到5000元或者虽不满5000元但情节较重的,即可以受贿罪定罪处罚。而针对由于社会经济水平提高,可能出现的达到上述标准但社会危害性不足以动用刑法加以惩治的情况,则可以适用《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”之规定作非犯罪化处理,或者依据《刑事诉讼法》第173条第2款“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”,由人民检察院作不起诉处理。

  根据我国刑事司法中应当贯彻的主客观相一致原则,犯罪的成立不仅要求行为人在客观上实施了严重危害社会的行为,而且要求行为人在主观上存在罪过。这一原理具体到委托理财型受贿,就是要求国家工作人员在客观上获取“高于出资应得收益”的财物,在主观上对该事实及犯罪数额存在认识。笔者认为,如果国家工作人员在主观上对超额“投资收益”这一对象存在应当知道的认识,对自己通过委托理财获得超额“投资收益”这一危害结果存在必然性或者可能性确实预见,我们即可以认定行为人具有受贿的主观故意;反之,如果行为人对相关对象和结果确实不知或者存在合理的认识偏差,则可以根据刑法上的认识错误原理排除其行为的犯罪性。因此,在对委托理财型受贿的司法认定中,判断和评价国家工作人员对“高于出资应得收益”的主观认识就显得尤为重要。

  从现实社会生活考察,我们不难发现,国家工作人员在获取“收益”时对“收益”高于出资应得收益这一事实的认识主要存在三种情况:其一,明确知道所获“收益”高于自己的应得收益,超出部分是对方给予的“好处费”;其二,不明确知道请托人的理财实际情况及自己“应得收益”的具体数额,但对请托人给予的全部“收益"“全部笑纳"“来者不拒”;其三,因为各种原因对自己“应得收益”产生错误认识,从而确实不知自己从请托人处多获得了利益。

  对于第一种情况,认定行为人有受贿故意应当没有疑问。如果国家工作人员在事前和事后通过请托人告知、投资账户查询等方式明确知道自己应得收益的数额,或者虽不知道具体数额,但明确知道自己所获财物肯定高于“出资应得收益”,则可以认定其在主观上对自己所受的“超额收益”系“受贿财物”存在“明知”。

  在第二种情形中,由于国家工作人员对自己的“应得收益”并不存在明确的认识或者这种认识在诉讼中难以被证明,此时认定行为人对受贿财物的性质存在明知就可能有一定的障碍。但是,基于常理分析,国家工作人员在收受请托人所给予的“投资收益”时,显然可以认识到所获“收益”超过"应得收益”这一事实存在的现实可能性。这是因为,与委托理财关系的当事人是地位平等的民事主体的情况不同,在这种情况中,国家工作人员与请托人在委托理财关系形成前往往存在着利益上的制约关系,尤其在国家工作人员已经或者将要利用自己的职务便利为请托人谋取利益时,请托人自然会存在通过一定方式向国家工作人员作出利益返还、补偿的倾向和冲动。易言之,国家工作人员利用职权为请托人谋利后,其从请托人处获取的财物中含有贿赂成分就有较大的盖然性,作为具有社会生活一般常识的国家工作人员来说对此不可能不知道。因此,即使国家工作人员在收受请托人给予的所谓“收益”时对自己超额收受他人财物不存在确定性认识,也应当对该事实存在概括性的认识,即认识到上述事实存在的可能性。当国家工作人员在主观上对所收受的财物性质具有概括性认识时,无疑能意识到自己行为的社会危害性和违法性。在此情况下,国家工作人员有义务确定所收财物的性质,以排除自己违法犯罪的可能,而这也是其与一般委托理财中的委托人的不同之处。应该看到,在通常情况下查询理财情况、获知自己应得收益数额对委托人而言是一种权利,委托人有权放弃行使该权利,由此导致其受到损失或者多获利益(实际几乎不可能发生)的后果均由其自己承担,法律不应加以干涉。但是,在国家工作人员委托请托人理财的情形下,明确自己理财应得收益,对国家工作人员而言,不仅是一种权利,也是一种义务。国家工作人员有权防止自己的应得收益被克扣,同时也有义务避免自己从请托人处获取不属于自己应得收益的财物。如果国家工作人员在已经认识到自己超额获取请托人“投资收益”的情况下,不采取积极措施避免该事实发生显然应当对自己的行为承担相应的刑事责任。

  正如笔者一直强调的,犯罪故意概念中的“明知”与刑法分则中具体犯罪的“明知”在内容上有区别。笔者认为,犯罪故意概念中的“明知”是对行为危害社会结果的预见,而刑法分则中具体犯罪的“明知"则主要是对行为对象的知晓。两者在证明要求上并不完全相同:对行为危害社会结果的预见尽管存在必然性预见和可能性预见,但是,这种预见其实应该达到确实知道程度;而对行为对象的知晓,则只需达到应当知道程度即可。依笔者之见,上述国家工作人员对于自己超额获取请托人“投资收益”的认识,尽管会直接影响其对行为危害社会结果的预见,但从本质而言显然属于受贿罪中对行为对象的明知。对于这种明知的证明,只要达到应当知道的程度即可。事实上,在国家工作人员应当知道“投资收益”存在的情况下,其对于自己超额获取请托人“投资收益”的行为危害结果也已经达到了确实知道的程度,只不过有时仅存在行为人确知自己受贿危害结果发生“可能性”认识的情况而已。由此可见,国家工作人员对于自己超额获取请托人“投资收益”持概括性认识并不影响对其主观故意的认定,相反,其应当对高于“应得收益”的全部数额承担受贿罪的刑事责任。

  当然,实践中国家工作人员在委托请托人理财后,并非一定都对从请托人处所获“收益”的性质和应得收益的数额持概括性认识。除了前述应当知道“收益”高于自己的应得收益的情形外,也可能对该事实明确不知道。这通常是由于请托人对国家工作人员采取欺骗、隐瞒等方式使后者确信自己所获得的“收益”是自己的“应得收益”,从而产生认识上的错误。例如,请托人欺骗国家工作人员,谎称其帮忙操作的股票交易已经取得丰厚收益,并且,同期的证券市场确实处于“牛市”阶段。请托人甚至提供了伪造交易记录瞒骗国家工作人员,致使收受者并不明知该财产并非派生于其实际出资。此时,应当排除国家工作人员获取超额收益行为成立受贿犯罪的可能性。

  在此还应当讨论的是,国家工作人员对超额“投资收益”对象的应当知道以及对其获取这一“投资收益”危害后果的确实预见的证明,应由谁来承担举证责任。举证责任在理论上是一种法律假定的后果,是指承担该责任的当事人必须对自己的主张举出主要的事实根据,以证明其确实存在,否则将承担败诉后果。笔者认为,在刑事诉讼中,证明被告人有罪的责任理应由公诉机关承担,这是毋庸置疑的。实际上在委托理财型受贿中,公诉机关只要证明到国家工作人员在客观上利用职务便利为请托人谋利,并从请托人处获取了高于其应得收益的财物,在主观上对这一对象存在应当知道的认识,对危害结果存在必然性或者可能性确实预见即可。如果公诉机关能够对行为人的主观认识加以证实,实际上也就排除了行为人主观上存在“确实不知”的可能性,认定行为人的行为构成犯罪也就有了主观基础。通常被告人也会对自己主观上存在“确实不知”的情况进行举证或反驳。例如,提出证据证明其是在认为委托理财存在合理利润的前提下收取理财利益的,否定存在犯罪故意,否定收取投资“利润”行为的受贿性质。但是,这仅仅是被告人在行使自己的权利。如果被告人放弃这一权利,我们也不能想当然地认为行为人主观上一定对受贿危害结果存在必然性或可能性的确实预见。这就要求在证明委托理财型受贿过程中,司法人员不简单轻信犯罪嫌疑人的口供,而应根据案件中的主客观情况进行综合判断;质言之,可以通过收益率、请托人的投资方式、资质、投资手段的行情走势、请托人与国家工作人员在理财前的约定、理财中请托人的告知等情况加以佐证。如具有收益率畸高或收益率与投资方式明显不符、国家工作人员明知请托人没有某项特定理财活动的资质仍委托其理财、请托人在理财中对投资情况有过通报说明等情形,就可以排除被告人主观上存在“确实不知”的可能性。

  综上所述,国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益,并出资委托请托人代为理财,事后从请托人处谋取高于出资应得收益的财物,如果该国家工作人员在主观上对超额“投资收益”这一事实存在应当知道的认识,同时,对自己获取超额“投资收益”的危害结果存在必然性或者可能性确实预见,我们就可以将其行为认定为受贿。如果有证据证明国家工作人员在主观上对该对象或危害后果确实不知的,那么对其行为则不能以受贿论处。

  原文载《贪污贿赂犯罪十六讲》,谢杰、陆裕著,法律出版社,2019年3月第一版,P295-315。返回搜狐,查看更多